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Uno de los temas que resulta más controvertido, a la hora de discutir sobre el contenido del texto de la constitución política del país, es la efectividad y necesidad de una nueva constitución, para la realización de distintos cambios en la convivencia política, que la mayoría del país parece pedir y sentir, pues resulta un diagnóstico común que la actual constitución política de 1980 establece un sistema político y económico determinado, que restringe y ha restringido incluso cambios legales.

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Por ende, comprender qué cuestiones realmente necesitan de cambios constitucionales para realizarse, y cuáles no, permitirá, entre otras cosas, realizar un análisis o balance del comportamiento y conducción de los distintos sectores políticos que constituyeron mayorías electorales durante los 30 años de régimen de elecciones bajo la actual constitución.

Entre las distintas instituciones que son altamente cuestionadas por sus propios cotizantes, se encuentran las Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P), que son sociedades anónimas con fines de lucro y por ende, el tema de las pensiones de vejez en general, el que, junto con la salud, constituye una de las principales cuestiones políticas a discutirse en los próximos períodos.

En lo concreto la pregunta sería si con las actuales reglas, ¿acabar con las AFP sería inconstitucional? De partida, habría que señalar que la pregunta podría estar mal planteada, pues “acabar” con las AFP sería igual de inconstitucional que acabar con los bancos, las peluquerías, almacenes de barrio, etc., es decir, no podría crearse una ley especialmente destinada a “acabarlas” y expropiar sus bienes, o expropiar los fondos de los trabajadores, o aquello requeriría, como en toda expropiación, el pago de lo que la ley establece. Sin embargo la prohibición de una actividad económica puede ser complicada en la actual constitución.

Por ende, tal como se ha planteado en el título, la pregunta correcta debería ser si, ¿es necesario cambiar la constitución para tener un sistema de pensiones distinto a las AFP? Y la respuesta es que no, pues con las actuales reglas, es posible tener un sistema (o varios sistemas) de jubilación distintos a las AFP, pues, justamente, como señalan algunos de sus defensores “los ahorros son de los trabajadores”, por lo que si bien, estos no pueden usarlos o disponer directamente de los fondos -por estar afectos a un fin de seguridad social-, sí pueden elegir su administración entre los distintos sistemas que la ley establece.

Este destino o fin de seguridad social, se considera “especifico e inamovible” y consiste en “garantizar efectiva y adecuadamente prestaciones de seguridad social vinculadas a estados de necesidad que son consecuencia de la vejez y sobrevivencia”, y por ende al “financiamiento de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia.”

Dicha concepción ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema, como en la causa Rol 58.534-2020[1] [12] en que la Corte confirmó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, reiterando este criterio.

En cuanto al texto, la constitución actual no contiene mención ni protege a las AFP, cómo si lo hace con otras instituciones que son actualmente cuestionadas, como el Tribunal Constitucional, el Senado, el derecho de los particulares sobre el aprovechamiento de las aguas, el orden público económico, etc. (si menciona en el art. 19n°18 que la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias). Estas se establecen en el Decreto Ley 3.500 del año 1980, y su monopolio de administración en las AFP se reduce a las disposiciones de esta norma, que con los años se ha adaptado a ley, y que es modificable por mayoría simple de ambas cámaras, mediante un proyecto de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

En base a lo anterior, se entiende que perfectamente una ley puede crear un sistema de pensiones alternativo a las AFP, de manera que los cotizantes puedan optar entre 2 o más alternativas, y no sólo exista un monopolio de las AFP como es actualmente, y no habiendo por tanto necesidad de “eliminarlas”, pues si alguien está conforme con dicha administración no existe motivo para obligarlo a abandonarla, pues suponemos que una gran mayoría de cotizantes igualmente querrá optar por sistemas alternativos.

La creación de un sistema o de sistemas de jubilaciones mediante cotizaciones alternativos (estatal, privado sin fines de lucro) no supone en caso alguno una expropiación a las AFP o a los trabajadores, por lo que no habría inconstitucionalidad o ilegalidad alguna. No sería expropiación, a menos que el Estado se adueñe de los fondos, pues no hay bien alguno de las AFP que esté cambiando de propiedad, pues las utilidades y proyecciones sobre cargos de administración son sólo meras expectativas, y los fondos de pensiones son de propiedad de los trabajadores. Pareció existir, más bien, un desgano o desinterés de las mayorías políticas de impulsar dichos cambios, como sí se impulsó el pago de pensiones mínimas de cargo al fisco.

Sin ir tan lejos, durante el actual gobierno, se ha presentado en noviembre de 2018 el proyecto de ley boletín N°12212-13, en segundo trámite constitucional en el Senado, que establece la posibilidad de que las Cajas de Compensación administren fondos de pensiones de vejez, así como la creación de AFP sin fines de lucro, por lo que, de aprobarse la señalada ley, ya existiría en Chile 2 sistemas de pensiones de vigentes: uno privado con fines de lucro, y uno privado sin fines de lucro; como se ve, para ello no es necesario cambiar la Constitución.

Para finalizar, es necesario tener muy presente que sí es necesaria una nueva constitución para desprivatizar el agua, los recursos naturales en general, muchos bienes públicos hoy en día entregados en concesión, otorgar un mejor rol a la institucionalidad pública en el tema de pensiones y seguridad social en general (salud, enfermedades profesionales, desempleo, etc.), rediscutir las funciones y atribuciones de distintas instituciones hoy muy cuestionadas, para que resurjan fuertes y participativas instituciones públicas, así como en muchos otros temas.